辩 护  词

尊敬的审判长、审判员：

    四川思创律师事务所接受了被告人吴永忠之妻何玉芳的委托，指派我依法出庭为被告人吴永忠辩护。现在，我就本案发表如下辩护意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。

    起诉书指控被告人贪污公款485808.51元，事实不清，证据不足，定性错误。

    一、指控被告人贪污期货收益135092元证据不足，定性错误。

    1、94年1月26日和28日两笔期货交易产生的收益，不能认定是10万元产生的收益。

    被告人94年2月2日将10万元划到期货交易部，而此前交易部擅自做的两笔交易（1月26日和28日两笔交易）尽管产生了收益，但因做这两笔交易时，被告人并没有把10万元划到交易部，因此，这两笔交易产生的收益不能认定为是10万保证金产生的收益。尽管交易部把这两笔收益划到了供销公司成办帐上，但这只能被认定为是，交易部的借用成办帐户的过帐行为。因为，被告人与西南金属材料公司存在着另类利益交易，西南金属材料公司此前曾通过成办帐户过过帐。

    2、被告人把135092元给予张茂涨的可能性大于没有给的可能性，根据“疑罪从无”的原则，对被告人是否侵吞这135092元，应不予认定。

    ①、供销公司和物源物资公司联营事实成立。

    ②、《联营业务年度结算清单》证明物源物资公司。即，张茂海收到了135092元。

    ③、由于《联营业务年度结算清单》是复印件（如果是原件就不存在争议了），所以，它的真实性需要鉴定。如果鉴定机关不能对它的真伪做出明确的结论，那它就存在着真伪两种可能性，也就是存在着被告人是、否把135092交给张茂海两种可能性。从供销公司和物源物资公司的联营事实，两公司签订的联营协议和分配方案以及《联营业务年度结算清单》的内容来看，被告人把135092元给予张茂海的可能性大于没有给。如果两种可能性都存在，这就是疑案。因为，法律认定的事实必须是唯一的。根据“疑罪从无”的原则，对被告人是否侵吞135092元，应不予认定。

    3、被告人把公司的10万元货款用于炒期货，应当认定为是挪用公款进行营利活动。

    被告人构成挪用公款有以下事实证明：

    ①、未经领导班子研究决定，擅自指令乡镇企业局将应归还供销公司的10万元划到期货交易部。

    ②、供销公司副经理曾洪章、财务人员陶洁等人都不知道被告人动用这10万元炒期货。

    ③、被告人动用公款10万元炒期货超出了供销公司的经营范围。

    ④、期货交易共7笔，每一笔包含买、卖两次确认，共计14次确认。而被告人仅签字确认了4次，其他10次都是由其他人签字确认。这一事实证明了其他人伙同被告人挪用公款炒期货。

    ⑤、被告人伙同其他人动用公款炒期货，违反了当时国营企业不得参与股票买卖和期货交易的有关法规和规章。

    ⑥被告人把挪用炒期货的公款10万元归还给了供销公司。

    被告人伙同他人擅自把乡镇企业局应归还供销公司的10万元划到期货交易部炒期货的行为，完全符合高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）款第二项，即“挪用公款存入银行，用于集资，购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”的规定，属于挪用公款。

    4、根据刑法和相关司法解释规定，被告人伙同他人挪用公款10万炒期货，已超过追诉期限，故对被告人不再追诉。135092元是违法所得，虽应当追缴，但不计入挪用公款的数额。所以，即使被告人占有了违法所得135092元，也不构成贪污罪。

    二、指控被告人先后8次从公司领走公款250716.51元，予以侵吞，事实不清，认定事实错误，证据不足。

    1、基本事实。

    ①、何玉芳代供销公司为西南金属材料公司组织付食品和代付款事实成立。

    ②、陶洁95年11月10日向何玉芳出具的代付汽车款224907.80元的收据的实质，是供销公司欠何玉芳代垫付食品款和代付款。

    供销公司借了西南金属材料公司20万元购车款，何玉芳代供销公司为西南金属材料公司组织了付食品和代付款20万余元，故西南金属材料公司应付供销公司付食品款和代付款20万余元，供销公司则应将西南金属材料公司支付的付食品款和代付款支付给何玉芳。三者的债权债务关系作一调整就是，供销公司用西南金属材料公司所欠的付食品款和代付款20万余元冲抵供销公司所欠西南金属材料公司的购车款20万元。同时，供销公司则应向何玉芳支付代垫的付食品款和代付款20万余元，为了明确关系，陶洁就把付食品款和代付款写成了代付汽车款。

    ③、从供销公司与何玉芳结帐50余万元的财务数据和时间来看，陶洁95年11月10日向何玉芳出具代付汽车款224907.8元收据时，供销公司确欠何玉芳22万余元。

    ④、供销公司曾向何玉芳借款10万余元。

    2、指控被告人8次领款250716.51元，事实不清，认定事实错误。

    ①、8次领款中有6次是何玉芳领款，领款的内容是还集资款和还代垫付食品款及其他款。何玉芳领款与本案无关，与被告人无关。把何玉芳领款强加于被告人贪污是认定事实错误。退一步讲，即使何玉芳侵吞公司财产，也不能认定是被告人贪污。因为，即使两人是夫妻，也应各负其责。

    ②、其他两次领款中，有一次是被告人代何玉芳领还款。另一次是供销公司用两部东风车抵欠何玉芳代垫付食品款和代付款，只是由被告人打条子而已。并且，此时被告人已离开供销公司到乡企局工作。这两次领款尽管是被告人打条子，但领款的内容是供销公司还何玉芳代垫的付食品款及其他款。所以，将这两笔款认定是被告人贪污也是事实不清，认定事实错误。

    三、指控被告人用10万元公款冲抵自己所欠公司的借款110007.20元，将10万元公款予以侵吞，事实不清，证据不足。

    1、经查证，110007.20元中有4万元是供销合同拨给何玉芳的周转金，或者说是何玉芳借供销公司的周转金。这是供销公司与何玉芳之间的债权债务关系，应该由何玉芳与供销公司了结。即使现在没有了结，也是何玉芳与供销公司的债务关系，是何玉芳的事。起诉书怎么能够把何玉芳与供销公司的债务关系，指控成被告人欠公司4万元借款呢。这显然是事实不清，认为事实错误。

    2、110007.20元中的另70007.20元，是公诉方依据财务人员陶洁所说供销公司成办帐上有70007.21元，而陶洁调帐将这70007.20元冲销了，从而认定被告人侵吞了这70007.20元。公诉方的认定是事实不清，证据不足。

    首先，供销公司成办帐上是否有70007.20元，公诉方没有银行对帐单这一原始证据证明，而仅凭的是陶洁自己个人调帐做的记帐凭证。

    其次，如果帐上有这70007.20元，还要看这70007.20元的去向。法庭上，公诉方没有证据证明这70007.20元的去向。即，没有证据证明被告人从银行取走了这70007.20元，又怎么能够认定被告人欠公司这70007.20元借款呢？

    3、起诉书的指控，是建立在陶洁自己个人调帐所做的记帐凭证上的，（并且，记的是应收何玉芳的应收款），而这个记帐凭证没有原始单据支撑，是无源之水，无本之木，凭空想像，因而没有证明效力。
    4、退一步说，如果被告人真的欠供销公司借款110007.20元，而陶洁又自作主张，调帐时将其冲抵，这只能就是，陶洁利用职务之便，采取虚报手段调帐，让被告人贪污。显然，这不符合贪污罪的客观方面的要件。该要件的特点是，本人利用职务之便，本人采取虚报手段，本人侵吞公款。本案，被告人本人没有利用职务之便，没有亲自或指使采用虚报手段调帐将110007.20元冲销，就不能认定被告人侵吞。

    5、退一步说，即便陶洁调帐所做的记帐凭证内容属实，那也是应收何玉芳的应收款，和何玉芳之间存在债权债务关系。与被告人无关，与本案无关。再退一步讲，即使是被告人欠借款110007.20元至今未了结，那也只是民事上的债权债务关系，而非刑事上的贪污。

    综上所述，辩护人认为起诉书指控被告人吴永忠贪污公款485808.51元，事实不清，证据不足，定性错误，请合议庭依法予以判决。

 辩护人：秦万明        

 四川思创律师事务所律师

2006年8月31日