辩 护 词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

    我作为二审被告人吴永忠的辩护人，就本案发表如下辩护意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。

    一、一审认定被告人侵吞炒期货营利135092元证据不足，理由不充分。

    控方的证据仅能证明被告人从银行取现135092元，而不能证明被告人没有把该款交给张茂海。同时，控方又没有证据否定《联营协议书》、《联营业务利润分配方案》和《联营业务年度结算清单》的真实性。尽管三份书证都是复印件，但它使我们依据该证据，对认定被告人侵吞135092元产生了有事实根据的和有理由的怀疑。这一怀疑足以使我们相信，被告人将135092元交给了张茂海有很大的可能性（原主管局局长童德茂的证言也证明这一可能性）。根据我国刑事诉讼证明的基本标准，辩方的证据只要能证明可能性很大即可，无需全面证实事实情况。而控方的证据则必须达到“犯罪事实情楚，证据确实充分”，才能认定犯罪成立。本案，控方既不能证明被告人没有把135092元交给张茂海，也不能提供确实充分的证据，将证明被告人把135092元交给了张茂海的三份复印件书证予以否定和排除，这样，控诉被告人侵吞135092元的证据锁链就被打破，即控诉证据不确实充分，从而侵吞135092元的认定就难以成立。

    从另一角度来思考，如果这三份书证是伪造的，被告人手中就有原件。被告人不拿原件，而拿复印件来证明自己无罪，显然有悖情理。

    二、被告人动用公款10万元炒期货，应当认定是挪用公款进行营利活动，而不能认定为贪污。

    被告人构成挪用公款有以下事实证明：

    1、未经领导班子研究决定，擅自把乡镇企业局将应归还供销公司的货款10万元划到期货交易部（转帐支票的用途是货款，而非保证金）。

    2、供销公司副经理曾洪章、财务人员陶洁等人的证言，都证明不知道被告人动用这10万元炒期货。

    3、被告人动用公款10万元炒期货超出了供销公司的经营范围。

    4、被告人只是在成交确认书上签字（成交确认书是交易的结果，而不是下达买卖指令），而买卖指令的下达都是其他人在操作。（控方没有证据证明是被告人下达买卖指令）。其他人在下达买卖指令不能证明是供销公司的行为。

    5、被告人没有以供销公司的名义与期货交易部签订委托买卖期货合同，也没有以供销公司名义开设炒期货专户，供销公司也没有成为期货交易所会员。所以，一审认定被告人为供销公司炒期货证据不足。由于自然人不能提现金，所以，被告人只得叫西南公司期货交易部把炒期货的营利划到被告人自己开设的成办帐户上。

    6、被告人伙同其他人动用公款炒期货，违反了当时国营企业不得参与股票买卖和期货交易的有关法规和规章。

    7、被告人把挪用炒期货的公款10万元归还了供销公司。

    8、被告人把炒期货营利35400元划给公司，是被告人的良心发现。因为，当时供销公司很困难，连工资都发不出来，不能以此就认定被告人为供销公司做期货。

    被告人伙同他人擅自把乡镇企业局应归还供销公司的10万元划到期货交易部炒期货的行为，完全符合高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）款第二项，即“挪用公款存入银行，用于集资，购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”的规定，属于挪用公款。

    根据刑法和相关司法解释规定，被告人伙同他人挪用公款10万炒期货，已超过追诉期限，故对被告人不再追诉。135092元是违法所得，虽应当追缴，但不计入挪用公款的数额。所以，即使被告人侵吞了违法所得135092元，也不构成贪污罪。

    三、一审认定被告人在1997年1月至1999年8月期间，以领车款的名义先后7次连车带息从公司领走公款250716.51元，予以侵吞180709.31元，事实不清，证据不足。

   （一）、被告人领款和何玉芳领款的基本事实。

    控方的证据仅能证明被告人1999年7月24日（领款56000元）和同年8月18日（领款126348）2次领款合计182348元，另一次不能认定为领款。因为，这是被告人在1999年3月13日向财务科的借款2000元（借款2000元是债务关系）。除此之外，何玉芳1997年6月29日（收车款及利息35757.35元）和1998年6月5日（收车款10000元）2次领款合计45757.35元。

    据控方提供的证据证明，何玉芳与供销公司自1994年到1998年期间，存在着多笔债权债务（主要是供销公司向何玉芳借现金）。此期间，供销公司不断向何玉芳借钱，也不断向何玉芳还钱，即，何玉芳多次出具收条收到还款。何玉芳的收款中，除了上述2次合计45757.35元与车款有关，其他都是供销公司还何玉芳的借款和集资款。

   （二）、被告人2次领款和何玉芳2次领款合计228105.35元不能被认定是被告人贪污。

    1、控方的证据证明，购车款334915元，其中向西南公司借20万，供销公司成都办事处付10万元（其中95000元就是收到的金隆公司的购锌款，另外5000元因来源不清，被一审认定不是公款），其余34915元就是被告人垫付的，这34915元+5000元应该扣除，即，被告人和何玉芳两人共4次领款金额应该是228105.35元－39915元=188190.35元。

    2、本案是刑事案件，尽管被告人和何玉芳是夫妻，但各自只能对各自的行为承担责任，而不能按民事案件夫妻双方任何一方涉及财产关系的行为，可以认定是夫妻的共同行为来认定。据此，何玉芳2次领款45757.35不能被认定是被告人领款，即188190.35元－45757.35元=143433元，被告人仅领款143433元。

    3、被告人实际领款143433元不能被认定是贪污。

    ①、何玉芳在93年3月—9月和94年1月—5月期间为供销公司代购副食品共计179624.4元，这一事实已被一审确认。但是，一审却在控方证据不足的情况下，错误认定这179624.49元已经结清。一审认定的证据是控方提供的陶洁所做的明细分类帐和陶洁、钟桂芳的证言等。对此，辩护人认为，这些证据不足以证明供销公司与何玉芳结清了179624.49元，因为，结清的关键证据，即，何玉芳收到代垫副食品款现金的原始收据或何玉芳签字的收到现金支票的支票存根联，控方不能提供，即，控方所提供的证据不能确实充分证明何玉芳已经收到了代垫的副食品款179624.49元。从控方提供的其他证据印证，只要供销公司与何玉芳结清了债权债务，都有何玉芳出具的原始收条附帐。一审在控方没有提供何玉芳收到现金179624.49元的原始收据或现金支票存根联的证据的情况下，就认定何玉芳与供销公司结清了该款是错误的。控方提供的证据最多只能证明供销公司和何玉芳结算了帐，即帐面结清，而不能证明供销公司把179624.49元支付给了何玉芳。要证明供销公司把179624.49元支付给了何玉芳，还需要何玉芳出具的收到现金的原始收据或供销公司开出的由何玉芳签字的现金支票存根联凭证，以及供销公司的现金明细帐录入金额与银行现金支票支付金额和何玉芳收到现金179624.49元的收条或现金支票存根联记录的金额三者一致等证据证明。遗憾的是，控方无法提供上述证据来证明何玉芳早已收到了代垫的副食品款179624.49元。

    何玉芳代垫的副食品款179624.49元加上利息，到95年11月已有22万余元。该款是被告人与何玉芳的 夫妻共同财产，被告人有权领取。陶洁95年11月10日向何玉芳出具的欠汽车款的实质是欠副食品款及利息（陶洁的两次证言和一审查明的事实都能证明这个问题，只是说被告人没有拿副食品票据来冲帐而已），被告人领的车款的实质也就是副食品款及利息。

    ②、供销公司因改制于1999年6月4日注销，（据控方提供的曾洪章、李尚烈、钟桂花等十人证言和新津县津都贸易有限责任公司出具的证据证明，供销公司在改制期间没有一分钱的财产，供销公司的20万元出资也是假的），取而代之的是改制后有限责任公司新津县津都贸易公司。津都贸易公司不是全民所有制企业，（营业执照证明，即使各股东的出资是虚假的，也不能否定津都贸易公司不是国营企业），因而其财产也不是公共财产。据控方提供的证据证明，津都贸易公司1999年8月5日向何玉芳出具了欠款本息共计126348元的欠条，被告人是依据该欠条于同年8月18日领走该款的。被告人另一次领款56000元是同年的7月24日，即，被告人两次领款都是领的津都贸易公司的财产（控方提供的津都贸易公司的财务帐可以证明），而非供销公司的财产（因为供销公司在同年6月4日已经注销，并且没有任何财产），如果说被告人2次领款是侵吞能够成立，那被告人侵吞的也不是公共财产，从而就不构成贪污罪。控方仅以曾洪章的证言证明被告人2次领款是领的供销公司的公款是孤证，没有其他证据印证，即，没有相应证据印证两部东风车属于公共财产，也没有相应证据印证7月24日领的56000元是供销公司的公款。相反，有包括曾洪章在内的十个证人证言和津都贸易公司出具的证明，以及新津县国有资产管理局（1999）字第19号批复确认核销供销公司净资产等证据证明供销公司没有任何财产，对曾洪章关于是公款的证言予以否定。皮之不存，毛将附焉。既然供销公司都不存在了，那还有供公司的财产。一审仅以曾洪章的证言孤证来认定被告人侵吞的是公款，证据不足。

    ③、被告人1998年3月就离开了供销公司到乡镇企业局工作。被告人2次领款时间是1999年的7月和8月，在此期间，被告人既不是供销公司的经理，也没有在津都贸易公司担任任何职务。并且，领款有津都贸易公司的经理曾洪章的签字同意。由此可见，被告人领款没有利用职务之便。

    四、一审认定被告人侵吞金隆公司付新津公司的购锌款95000元，是认定事实错误。

    控方提供的查帐报告及其他证据相互印证证明，被告人通过转帐，把95000元划给了四川工商新旧汽车交易信息服务公司为供销公司购买雅阁车，一审也认定了这一事实。不知为什么，一审还要认定被告人侵吞了该款？

    五、一审认定被告人侵吞周转金4万元证据不足。

    据控方提供的证据证明，1994年2月2日，供销公司拨给何玉芳周转金4万元。1995年元月9日，供销公司又收到了何玉芳归还的周转金4万元，应该说4万元周转金已经了结。如果说帐出现了错误，那也是何玉芳与供销公司的债权债务关系。一审仅凭陶洁的证言和她自己个人调帐做的记帐凭证，就认定被告人侵吞了4万元周转金，证据不足。

    综上所述，辩护人认为，一审判决被告人侵吞410801.31元，构成贪污罪，事实不清，证据不足，请合议庭依法改判。

辩护人：秦万明