辩护词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

   作为曹波的辩护人，针对抗诉，提出如下辩护意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。

    一、一审判决认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，请予维持。

    一审在查明事实的基础上，认定曹波与黄××发生性行为，并没有违背黄××的意志，同时，曹波也没有使用暴力或其他胁迫手段。黄××在完全能够反抗并且敢于反抗的条件下，而不反抗，与曹波配合发生性行为的事实，就充分证明了一审判决的正确性。

    二、公诉方的抗诉部分事实认定错误，指控曹波犯强奸罪证据不足，理由不充分，其抗诉不能成立，理应驳回。

    1、公诉人出示的证据恰恰证明曹波在院内一次追赶黄××，而非抗诉书所诉的“两次追打被害人”。
    2、尽管证人刘某在05年12月1日的证词中说了曹波打了被害人两耳光，但刘某的这次证言的真实性值得怀疑。因为，（1）刘某案发当天的证词和其他证人证言都没有说曹波打了被害人两耳光。（2）刘某的05年12月1日的证词是检方退侦，公安机关补充侦察取得的，该证据的收集具有明显的倾向性。

    3、退一步说，即使曹波在院内追赶黄××，打了黄××两耳光，也不能被认定为是曹波在与黄××发生性行为使用暴力。因为，在院内发生的一切在保安的劝说下已经结束，曹波和黄××分别回到自己的寝室和房间睡觉。是事隔半个多小时后，曹波从寝室出来，又去敲黄××的门，黄××自己打开房门，才发生了二人的性行为。院内发生的事和屋内发生的事是相互独立的，在法律上没有必然的因果联系。在院内黄××不愿意与曹波睡觉，并不能否定在屋内，黄××的主观心态发生了变化，自愿配合曹波发生性行为；同理，即使在院内曹波打了两耳光，也不等于在屋内黄××精神必然受到了强制。

    4、曹波在案发当天的第一次供述中并没有做过有罪供述。第一次供述的真实性最强，因为疑犯没有思想准备，一般来讲，所供述内容真实。同时，侦查人员也没有倾向性和诱导性，所作的笔录真实、公正、合法。

    5、曹波第三次进入黄××的房间，是黄××自己开的门，而非抗诉书所诉“强行进入被害人房间”。

    6、认定强奸罪，被害人报案固然是一个重要环节，但不能以报案就认定必然是强奸。认定是否强奸，关键要看发生性行为时，女方是否自己配合。如果违背被害人意志，如果被害人处于不能反抗或不敢反抗境地，即使发生了性行为，被害人的身体和心理也是不配合的。本案，黄××与曹波发生性行为时，展开双腿，让黄××将阴茎插入阴道（如果黄××不愿意，本能的反映应该是双腿紧闭和卷曲），并且告知曹波不要把精液射在里面，当曹波要射精时，黄××稍微一动，就将曹波的阴茎甩了出来，以致精液射在了床单上。另外，黄××的外阴无抓痕和阴道无裂伤的事实也充分证实黄××与曹波发生性行为是配合的，所以，不能认定是违背了黄××的意志。。

    7、公诉方完全忽视了黄××的主观心态的变化，机械而又片面地看待某一情节，并把某一情节定格。本案前后经历了一个变化发展的过程。开始，黄××不愿意与曹波发生性行为，所以，二人就没有发生性关系的结果。后来，曹波第三次进屋后，同样的条件下，如果黄××不愿意与曹波发生性行为，二人也不会有发生性行为的结果。问题的关键在于，在曹波纠缠下（曹波在纠缠过程中，既没有使用暴力，也没有其他胁迫），黄××的主观心态发生了变化，从不愿意转变成了任其发展。

    8、公诉方抗诉的错误，在于没有用发展变化的观点来辨证地认定本案，没有在事物变化发展的过程中抓住事物的本质。从而导致了公诉人主观推断“黄××害怕再次被殴打，从而坐在床边不敢动弹”，“其精神处于被强制的状态”。公诉人的主观臆断不符合黄××主观心态发生变化的事实，因而不能成立。

    9、公诉方认为，“被告人曹波与其发生性行为时，其是不敢反抗而不是能反抗却不反抗”，也不符合事实。当时的时间（持续近1小时）和空间（黄××坐在离门最近的床边看电视，而曹波则躺在离门最远的床边里面抽烟）状态证实黄××完全处于能够反抗和敢于反抗（开门离去）的境地。即，黄××明知曹波来的目的是想和她发生性行为，她如果不愿意，完全可以像前两次那样开门离去叫保安来。黄××没有这样做，证明了黄××在能够反抗并敢于反抗的状态下，不反抗。

    10、公诉人主观臆断曹、黄二人素不相识，存在年龄、生活经历、文化背景、受教育程度等差异，不可能通过短时间的摆谈便达到两情相悦要发生性行为的程度，不符合事实。本案的事实，就是一个男人醉酒后有性冲动，死皮赖脸地纠缠一个女人，想和这个女人发生性行为，而这个女人最后自愿配合了。二人发生性行为与二人的不同背景和年龄差异无因果联系。至于黄××说把自己的女儿介绍给曹波，其目的是劝说曹波放弃和自己发生性行为，也不能否定黄××最后是自愿配合发生性行为的。

    11、前两次，黄××不愿意发生性行为，在能够反抗和敢于反抗，并且，按公诉方所诉，黄××还遭到了殴打的状态下，她是要反抗的，并且反抗强烈，从而没有产生性行为的结果。最后一次，黄××同样处于能够反抗和敢于反抗，并且没有遭到殴打的状态下，但她没有反抗。没有反抗的事实证明，黄××的心态发生了变化，由不愿意到愿意，其结果是二人发生了性行为。

    综上所述，辩护人认为，一审判决曹波无罪，认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，请予维持。公诉方抗诉证据不足，理由不充分，请予驳回。

  辩护人： 秦万明      

  四川思创律师事务所律师